究竟美金与虚拟货币的交易，会否陷入外汇非法经营的陷阱？

关于美金U商是否可能触犯非法经营罪，这是一个备受关注的话题。在这里，所提到的U指的是USDT，即Tether公司推出的以美元为基础的稳定币Tether USD，简称为USDT。实际上，境外的USDT承兑商或交易者在虚拟货币的买卖活动中通常使用美元或其他外汇进行结算。这些专门从事虚拟货币兑换业务的商家或交易主体通常被称为美金U商。

一旦这种交易活动牵涉到我国境内的客户，人们不禁会产生疑问，这是否可能触犯非法买卖外汇的罪行或其他非法经营罪？

所谓买卖外汇类非法经营罪，俗称为“口袋罪”，是指违反国家规定，在某些特殊领域从事经营活动，却没有合法资质，这样的行为扰乱了市场秩序，情节严重。

具体而言，根据2019年最高法、最高检发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法买卖外汇行为被定义为实施倒买倒卖外汇或以变相方式进行外汇交易等，这种行为扰乱金融市场秩序。在情节严重的情况下，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，会被定罪并处以非法经营罪的处罚。

我国实行着严格的外汇管理制度，规定任何组织和个人在国内从事外汇买卖、结汇业务都必须事先取得国家外汇管理部门的许可，并在指定场所进行交易。例如，当前地下钱庄和非法外汇黄牛的主要业务往往涉及跨国（境）资金兑付，导致大量资本外流，对社会造成严重危害，因此被列为重点打击对象。

根据相关法规，《解释》明确规定，对于实施倒买倒卖外汇或以变相方式进行非法买卖外汇的行为，如果扰乱了金融市场秩序，且情节严重，将被定罪并以非法经营罪予以处罚。这一规定旨在维护国家金融秩序和社会稳定，对于那些涉及巨额资本外流的不法行为，将采取坚决打击的立场。

美金U商所从事的业务是否构成外汇类非法经营罪，关键在于其是否在我国境内未经许可从事外汇买卖和结汇业务。举例而言，中国公民张三将手中持有的USDT出售给A团队，A团队支付相应的美金给到张三，具体操作为张三将U转移到A团队指定的地址，而A团队则支付美元现金或者转账至张三的账户。反之，如果张三需要从A购买U，他需要支付相应的美金给A，A通过这种买卖业务赚取差价来获取利润。

由于我国早在很早之前就将虚拟货币定性为一种虚拟商品，因此，仅从这种交易模式来看，属于张三和A之间的虚拟商品交易业务，不涉及外汇的兑换和买卖问题。在这里的关键问题在于，虚拟货币USDT本身并不是外汇或货币，因此，不能单独将这种行为作为非法买卖外汇的指控事实。

在一些特殊情况下，这种交易行为可能被视为非法买卖外汇的一环。举例来说，国内的张三持有美金，与A团队进行交易将美金兑换成U，然后A团队参与或引导张三将U兑换成人民币。在这种情况下，如果A团队完全参与并主导了后续的非法换汇流程，且总金额超过500万人民币，就可被视为通过虚拟币买卖方式协助张三进行了非法外汇买卖，并可能被定罪。

在这一行为模式中，A团队可能全程协助交易和兑换，也可能与其他人民币U商合作，通过介绍客户的方式推荐张三实现U兑换成人民币。A团队具备主观故意，即有意协助他人犯罪，并在客观上有相应的行为。因此，认定A团队构成非法经营的罪行并予以定罪的思路在这种情况下并不具争议。

因此，在我国境内的美金U商业务模式中，由于交易的便利性，通常也涉及到人民币与USDT的交易。因此，这类U商的风险相对较高。如果他们为同一客户提供美金换U，然后再为该客户提供U换人民币的操作，且总交易金额达到500万人民币以上，那么可以直接认定这类U商为客户提供了美金和人民币的兑换服务，从而构成犯罪。

如果是A团队为不特定的客户提供OTC兑换服务，涉及美金交易和人民币交易，这种情况该如何定性呢？

在这种交易模式下，比如张三将美金卖给A团队，A团队支付U给张三；同时，A团队又向李四购买U，支付人民币。表面上看，张三似乎是通过出售美金获取了U，而李四则是通过出售U获取了人民币。然而，在这种模式下，无论是张三还是李四，都没有直接进行换汇操作。A团队提供的业务始终是关于虚拟货币的买卖，属于以营利为目的的业务活动，但并不能明确定性为非法买卖外汇。

当然，在具体案例中，情况可能会多种多样。例如，A团队可能只是为张三提供了美金换U的服务，而张三随后通过OTC渠道自行将用美金换得的U兑换成了人民币，实际上完成了自己的换汇操作。在这种情况下，A团队没有参与到客户张三的美金-人民币换汇操作中，对于张三事后的操作也不知情。此外，根据2021年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，公民个人买卖虚拟货币若违背公序良俗，相关民事法律行为将无效，由此引发的损失由其自行承担。

实际上，任何商品交易行为都需要符合公序良俗。因此，公民个人的投资交易行为本身并未被禁止，也没有刑事法规明确规定其构成犯罪。因此，除非他们介入换汇交易链条，否则很难认定为犯罪。

明知他人从事地下钱庄的换汇服务，仍然与其交易，是否构成共同犯罪呢？对于这一问题，答案应该基于具体的客观行为进行判断。在此情境下，最关键的交易特征在于审视交易的对象。以A团队为例，若其长期通过B出售美金或虚拟货币，而B团队从事非法人民币-外汇倒卖生意，需长期积累人民币、美金或其他虚拟货币的储备，那么两团队合谋的情形可能成立。A团队长期为B团队提供其业务所需的美金、外汇或其他虚拟货币，而B团队则利用A提供的外汇或虚拟币对外提供非法的换汇服务。在这种情况下，可以认定A和B存在共同故意从事非法经营活动的行为。

如果双方没有共谋，而A团队明确知晓自己与B的交易将直接促使B进行非法换汇经营活动，比如A团队明知支付给B地下钱庄的某笔美金将被用于非法换汇，那么此时可以认定A在主观上存在犯罪故意，并在客观上实施了协助非法经营活动的行为。

如果A只是知道B从事地下钱庄的换汇活动，对于与B的交易而言，并没有确切的知悉其是否涉及非法活动。客观上的交易行为无法推断A是否知晓，因此就无法断定A具有共同犯罪的主观故意。这就好比，张三知道李四是电信诈骗团伙成员，但如果张三是提供正当餐饮服务的，那么为李四提供餐饮服务无法推定张三是李四电信诈骗活动的共犯。但如果张三是售卖银行卡或支付账号，或者在没有正当理由的情况下协助李四进行转账、收款等操作，那么可以认定张三在主观上可能存在犯罪故意。

对于虚拟货币如USDT在我国被定性为虚拟商品的情况，美金U商是否涉嫌非法经营罪需要具体分析其业务行为模式。如果美金U商与客户仅进行单向的美金或虚拟货币兑换业务，而不牵涉外汇买卖兑换，可能不会涉及非法买卖外汇。然而，如果其行为模式下的交易流程形成 “美金-U-人民币” 换汇链条，且当事人在行为时明知存在这种可能，那么很可能会被认定为非法买卖外汇类非法经营罪。